专利间接侵权的认定——兼评“西电捷通”诉“索尼”案
作者：庄佳麟 中国银联股份有限公司
“西电捷通”诉“索尼”案作为近些年国内最轰动的专利诉讼之一，引起了多方的关注及议论，本文谨围绕专利“间接侵权”这一焦点进行探讨，以期抛砖引玉。
案件及焦点
1、案情简介
2015年7月，西安西电捷通无线网络通信股份有限公司（下称：西电捷通）就一件名为“一种无线局域网移动设备安全接入及数据保密通信的方法”的发明专利的权利要求1、2、5、6将索尼移动通信产品（中国）股份有限公司（下称：索尼）告上了北京知识产权法院（下称北知院）。北知院于2017年3月作出一审判决，判决索尼侵犯西电捷通该发明专利，须立即停止侵犯涉案专利权行为，支付经济损失赔偿额8,629,173元。
该专利的权利要求1描述了一种无线局域网移动设备安全接入及数据保密通信的方法，其中，移动终端MT的证书与无线接入点AP将证书发往认证服务器AS进行认证，认证服务器AS根据移动终端MT和无线接入点AP上传的信息判断其合法性，并反馈认证结果，以实现上网认证及安全通信。权2、5、6则引用了权1，对于专利侵权而言，无需进一步判定。
2、焦点问题
本案焦点在于该专利的权利要求1并未采用“单侧撰写方式”，使得专利侵权判定较为复杂。根据《专利法》第十一条规定的侵权行为和《最高人民法院关于审理侵犯专利权纠纷案件应用法律若干问题的解释》第七条规定的“全面覆盖原则”，必须要有多个主体（移动终端的用户、无接入点提供者、认证服务器提供者）共同完成本专利权利要求1的所有步骤。
一、共同侵权及间接侵权
《专利法》中所述的共同侵权是基于民法的基本理论，其规定受到了传统民法中侵权法理论及规定的影响，专利共同侵权的理论基础就是我国民法、侵权责任法中的共同侵权理论，此外，本案判决引用了《侵权责任法》相关条款。综上，笔者认为有必要阐述一下民法中共同侵权的相关条款，帮助我们更好的理解共同侵权及间接侵权。
3、民法中的共同侵权
民法将由多个主体共同实施的侵权行为称作为共同侵权，我国《民法通则》第一百三十条规定：二人以上共同侵权造成他人损害的，应当承担连带责任。随后《侵权责任法》第八条沿袭了《民法通则》第一百三十条，规定二人以上共同实施侵权行为，造成他人损害的，应当承担连带责任。上述法条确定了共同侵权的基本构成，即：多个主体（二人以上）、共同过错（共同故意）、共同实施、造成损害和共同责任（连带责任）。
此外，《侵权责任法》又规定了多个主体各自实施了完整的侵权行为，造成他人损害的。若每个主体的侵权行为都足以造成全部损害的，承担连带责任（第十一条）。若能够确定责任大小的，各自承担相应的责任；难以确定责任大小的，平均承担赔偿责任（第十二条）。而这两条法条则是确定了承担不同责任的无意思联络的共同侵权。
综上所述，民法中的多个主体共同实施侵权行为包括：共同侵权和无意思联络的共同侵权两种形式。
4、专利法中的共同侵权
《侵权责任法》作为《专利法》的上位法对共同侵权作出了基础性的规定，对于共同侵权的认定，须结合《专利法》及其相关司法解释和《侵权责任法》。
专利共同侵权是二人以上共同为生产经营目的制造、使用、许诺销售、销售、进口其专利产品，或者使用其专利方法以及使用、许诺销售、销售、进口依照该专利方法直接获得的产品的行为。专利无意思联络的共同侵权是多个主体各自为生产经营目的制造、使用、许诺销售、销售、进口其专利产品，或者使用其专利方法以及使用、许诺销售、销售、进口依照该专利方法直接获得的产品，每个主体的侵权行为都足以造成损害的（此处不区分责任大小）。
5、专利间接侵权
在中国现行法律框架下，仅《最高人民法院关于审理侵犯专利权纠纷案件应用法律若干问题的解释（二）》（下称司法解释二）第二十一条对专利间接侵权作出了一定描述，其将专利间接侵权的行为归到了《侵权责任法》第九条的内容下，即教唆侵权和帮助侵权。
其实，间接侵权还包括多个主体共同完成了某一方法专利或共同制造、生产某个专利产品，但单个主体没有实施整个专利，无法通过“全面覆盖原则”对其进行规制，只能通过扩大专利权的保护力度，判定上述单个主体承担连带责任或部分责任。此类分离式间接侵权已在美国法律中有所规定，但在中国，目前法律中并未正式规定。
二、专利间接侵权的认定
就本案而言，被告行为是否构成侵权需要从共同侵权、无意思联络的共同侵权、教唆侵权和帮助侵权等角度进行探讨。若突破现行法律框架，将专利间接侵权（分离式侵权）规则引用至本案，被告的行为是否构成侵权？值得笔者及各位读者思考。
6、关于无意思联络的共同侵权
笔者认同北知院的观点，即“涉案专利需要通过终端MT、接入点AP和认证服务器AS三个物理实体方能实施，很显然被控侵权产品作为MT一方，与AP、AS各方的行为均未独立构成侵害涉案专利权。在此基础上，原告主张被告构成侵权责任法第十二条意义上的共同侵权行为不能成立。”由于并非每个主体都实施了完整的侵权行为，造成他人损害的，所以无意思联络的共同侵权不成立。
7、关于教唆侵权和帮助侵权
笔者不认同北知院的观点。教唆侵权和帮助侵权的判定需包括：主观过错、直接侵权行为发生、教唆或帮助行为与直接侵权行为之间存在因果关系。
司法解释二的第二十一条明文规定了“明知有关产品系专门用于实施专利的材料、设备、零部件、中间物等，未经专利权人许可，为生产经营目的将该产品提供给他人实施了侵犯专利权的行为，权利人主张该提供者的行为属于侵权责任法第九条规定的帮助他人实施侵权行为的，人民法院应予支持。明知有关产品、方法被授予专利权，未经专利权人许可，为生产经营目的积极诱导他人实施了侵犯专利权的行为，权利人主张该诱导者的行为属于侵权责任法第九条规定的教唆他人实施侵权行为的，人民法院应予支持。”其中明确指出了“提供给他人实施了侵犯专利权的行为”和“诱导他人实施了侵犯专利权的行为”，这就表示认定教唆侵权或帮助侵权应当以“他人实施了侵犯专利权的行为”为前提，即以直接侵权行为发生为前提。
回到本案，由于权利要求1为方法权项，侵犯该权项的行为是使用专利方法，就本权项来看，使用该方法的主体为用户。而《专利法》第十一条又规定了专利侵权需以生产经营为目的，一般情况下，用户使用手机，不以生产经营为目的，所以不构成直接侵权。
对于直接侵权行为发生，法院认为“一般而言，间接侵权行为应以直接侵权行为的存在为前提。但是，这并不意味着专利权人应该证明有另一主体实际实施了直接侵权行为，而仅需证明被控侵权产品的用户按照产品的预设方式使用产品将全面覆盖专利权的技术特征即可，至于该用户是否要承担侵权责任，与间接侵权行为的成立无关。”然而，这段论述基本无视司法解释二中第二十一条的规定，扩大了对专利权人的保护，损害了公众自由使用现有技术的权利。这一判决也使得公众无法信赖权利要求所公示的专利保护范围以及法律的确定性，打破了专利权人与社会公众之间的平衡。此外，有些学者评论说用户也可能从事经营活动，所以满足“以生产经营为目的”的要求，但笔者认为：非特殊情况下，用户一般不涉及“以生产经营为目的”，如果仅以特殊情况为例，那赔偿额是否也应该按照特殊情况而定？这样方显法律的公平。
对于教唆或帮助行为与直接侵权行为之间存在因果关系，法院认为“对于硬件和润健结合的WAPI功能模块组合而言，其在实施涉案专利之外，并无其他实质性用途，故应该被认定为专门用于实施涉案专利的设备”和“被告明知被控侵权产品中内置有WAPI功能模块组合，且该组合系专门用于实施涉案专利方法设备，未经原告许可，为生产经营目的将该产品提供给他人实施涉案专利的行为，已经构成帮助侵权行为。”但笔者提出一个疑问，该帮助行为与直接侵权行为之间是否存在因果关系？对于方法专利间接侵权，往往涉及多个实施主体及多个步骤，其中一个实施主体所提供的设备、零部件或中间件可能仅仅用于实施方法专利中的某一步，直接侵权行为人需要集齐多个设备，才能实现“全面覆盖原则”的要求，如果类似间接侵权成立，司法是否扩大了专利权的边界？
综上所述，方法专利的教唆侵权和帮助侵权判定中，不仅须注意“间接侵权要以直接侵权为前提”，而且还须注意“教唆或帮助行为与直接侵权行为之间是否存在因果关系”。
8、关于间接侵权（分离式间接侵权）
就本案而言，如果适用分离式间接侵权将与帮助侵权一样，遇到“直接侵权是否存在”的问题。该方法专利权利要求1的使用主体是用户，且涉及3个不同的设备（移动终端MT、无线接入点AP、认证服务器AS），如果不以直接侵权为前提，就判定移动终端MT、无线接入点AP或认证服务器AS中的一方间接侵权成立，那就会使得方法专利的保护范围无限度扩张，仅使用其中若干技术特征就能实现专利侵权判定，这远远超出了公众对“全面覆盖原则”以及《专利法》的认知。况且，此类问题完全可以通过“单侧撰写”或“装置权项”来规避，并不需要法院通过事后调整的方式，给予专利权人更好的法律救济，方法专利间接侵权的判定需慎之又慎。
此外，方法专利的间接侵权涉及多个实施主体，此时如何认定共同过错及共同实施了侵权行为是侵权判定的关键。对于我国而言，适当借鉴美国在此问题上的做法是较为合适的，无论技术如何发展，间接侵权判定不应为此改变。没有共同故意和共同过失，没有用户实施直接侵权行为的情况下，判定间接侵权成立将是难以操作的。如果司法机关认为在互联网、软件、分布式网络和云计算风行的时代，通讯方法、使用方法、处理方法专利在行使时面临巨大的挑战，需加强对方法专利权的保护，那就应该通过立法的途径来处理，并且不溯及既往。
三、总结
通过以上的论述，笔者认为关于多个实施主体的方法专利间接侵权判定，应以直接侵权为前提。在无法认定为教唆侵权和帮助侵权的情况下，可以适当使用分离式间接侵权理论。无论如何，笔者都不希望看到权利人花费大量成本研发的新技术无法得到法律的保护，所以在必须以直接侵权为前提的专利间接侵权认定方面，权利人在专利撰写时也应该运用单侧撰写的方式，从源头避免无法认定间接侵权的可能，充分全面地保护专利技术方案。
