编者按：

小米在国内和印度引发的专利纠纷是近一段时间业界的热点之一，业界的许多专家也对此发表了评论意见；CEIPI理事林华先生，凭借多年互联网行业的从业经历以及对企业IP管理的深度了解，首先对当前的一些热点评论提出了自己的意见，随后针对互联网思维与专利的博弈提出了自己的观点。该文为研究院评论文章系列之一，CEIPI微信公众号首发。

你知道的专利战，也许是错的

 

头顶400亿美元估值和BATM新冠的小米被连续曝出的专利风险亮出黄牌。先是本土友商中兴、华为等批量发出一沓律师函催缴专利费，很快就是爱立信在印度把纸上的风险变成了公堂对决。新德里法院禁令停止小米手机进口，逼得小米不得不寻求和解。至今法院禁令并没有完全解除，只是修改成搭载高通芯片的小米手机可以暂时入境。手机专利战迅速变成媒体争相报道的热门，不过就像小米的互联网思维终于撞上专利墙一样，用纯粹互联网的方式解读传统专利战的本身也是姿势不正确。

 

专利或成杀器，但与高通无关

 认为发改委对通讯专利巨无霸高通的反垄断调查结果将决定国内市场手机专利战的结论是有问题的。绝大多数人都认为高通专利许可中的反向授权条款是小米专利危机的根源，反垄断调查导致这条禁止从高通获得授权的专利大户起诉同样是高通客户的专利弱势企业的特别条款很可能失效，从而使中兴、华为们的专利维权浮出水面。其实高通面临的反垄断调查只是导火线而已，反向授权条款的无效既不需要适用《反垄断法》也不需要反垄断法执法部门介入。《合同法》第329条明确规定“非法垄断技术、妨碍技术进步或者侵害他人技术成果的技术合同无效”；最高院在2004年颁布的《关于审理技术合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第10条进一步解释合同法所规定的无效情形包括“…双方交换改进技术的条件不对等，包括要求一方将其自行改进的技术无偿提供给对方、非互惠性转让给对方、无偿独占或者共享该改进技术的知识产权”。根据以上规定，反向授权条款当然是无效的，而合同法中的“无效”是指是自始、确定、当然无效。无效合同从来就没有产生法律约束力，司法或行政程序中的无效认定也只是对本身就存在的无效状态进行确认而已，并非必须法院或执法部门宣告才能无效。

 

有法律专业人士认为高通在专利许可协议里约定适用加州法律，依照国际私法加州作为高通总部所在地其法律可以被约定为管辖法。但中国《涉外民事关系法律适用法》第4条规定“中华人民共和国法律对涉外民事关系有强制性规定的，直接适用该强制性规定”；最高院《关于适用〈涉外民事关系法律适用法〉若干问题的解释(一)》第10条规定“……涉及中华人民共和国社会公共利益、当事人不能通过约定排除适用… (五)涉及反垄断、反倾销的;(六)应当认定为强制性规定的其他情形”。对合同无效条件的规定正是属于强制性法律规定，高通专利许可协议排除中国法律的管辖是无效的。

 

■ 专利战不是相扑赛

 对专利战讨论最多是各家企业的专利数量，似乎体重成了预测胜负的绝对标准。首先很多媒体想当然就把华为和中兴这两家拥有两万吨量授权专利和小米勉强达到两位数的授权专利相比，简单得出小米在专利较量中万劫不复的结论。小米专利量无法抗衡中华酷联是事实，但把主要技术集中在通讯设备/基础电信领域的中兴、华为和主攻移动终端的小米直接对比却有问题。以华为为例，终端技术专利主要集中在华为终端和华为海思，而不是母体公司华为技术。即使对比也应该直接将小米和华为终端+华为海思进行对比，而且应当充分考虑小米拥有大量尚未到授权阶段的专利申请的潜力因素。

 

专利数量的确是衡量专利实力的重要杠杆，但把数量作为唯一指标却是误入歧途。专利质量是和数量同样重要的指标，专利数量的不足是可以靠拥有基础专利和提高专利质量来弥补的。微软在2010年获得超过3000项专利授权，苹果只获得500多项专利授权，但届时的微软和苹果在移动终端软硬件方面的优劣和专利数的差距却是颠倒的。这里并没有贬低微软研发能力和专利布局的含义，而是说苹果对技术发展方向的把握远比微软好，在触控、交互等决定移动终端发展方向的技术上抢占了制高点。技术实力雄厚的加拿大北电网络握有超过6000项专利，最终未能靠专利占据市场而落得破产拍卖。柯达和诺基亚分别是握有1.07万和1.2万项专利的超级大户，顶不住业务衰退的雨打风吹去，被迫寻求破产保护或分拆拍卖自救。

 

智能手机制造的一大特征是技术高度密集，一部智能手机涉及到的专利数量超过20万。智能机技术的另一大特点是技术的集成化和专利打包化，不仅在处理器和操作系统等基本技术领域无需独立开发而完全可以通过购买授权快速切入，高通这样的技术超级大国甚至以自有技术就可以为第三方提供完整的整机代工。智能机专利主要包括信号处理、芯片和处理器、操作系统、硬件外观、人机交互、功耗管理、面板与显示、应用软件。除了三星可以拥有从芯片到面板的完整产业链，连苹果都只是在交互等技术领域局部领先，制造方面的隐性优势则在于供应链管理和不同技术间的整合。其实即便是三星在Galaxy S4等高端机型上也不得不依靠高通处理器，在操作系统上更没得选择的加入Android阵营。所以纯粹靠技术通吃天下不仅是基本不可能的，同时也是不必要的。在细分技术领域占据优势，很好的控制技术供应链就足以立于不败之地。

 

专利诉讼可能是终极杀器

一些资深IT人认为只有发展不佳的企业才会把专利诉讼作为盈利的模式，运营良好的企业会集中精力关注发展而不会把希望寄托在专利诉讼。这种观点贴近产业运营，的确有相当见地。但市场竞争和法律竞争都是平行的竞争手段，以专利权作为清理市场有效手段的案例是很多的。宝利来在1980年代就通过专利诉讼完全垄断了一次成像产品市场，近10亿美元的赔偿金重挫了一度如日中天的柯达。雅虎在谷歌上市之际发起的竞价排名广告专利侵权诉讼同样成功，谷歌被迫以当时市值就接近3亿美元的270万股股票为代价与雅虎和解。苹果在2012年发起对三星的系列专利侵权诉讼，至少打乱了三星在美国市场的正常规划并从三星身上拿下几亿美元的赔偿。苹果对HTC发起的专利诉讼更将被告市场份额在诉讼进行期间压低六成，悲催的HTC从此退出全球手机市场第一阵营至今没有机会翻身。爱立信诉小米并不是爱立信在印度第一次诉讼，爱立信早在2011年就和诺基亚不约而同起诉在印度智能手机市场排名第一的GFIVE（基伍），崛起于深圳华强北的基伍手机一战即崩毫无招架之力。

 

专利诉讼完全可能成为杀手级的竞争工具。中兴、华为在进入海外市场时遇到最大的困难就是专利，仅爱立信就曾同时在英国法庭和意大利罗马、德国杜塞尔多夫和曼海姆法院向中兴提起饱和式的专利诉讼，中兴苦斗几局后以合理代价和爱立信达成全球和解。国内大企业之间尚无靠专利诉讼一击致胜更多是因为中国本来就还在从以成本控制为核心竞争力的传统劳动密集型制造业向创新型制造业转型途中，即使是市场化发展早很多的台湾制造业也还徘徊在代工阶段。可以预见在完成从拼成本到拼设计的跨越后，中国本土企业下一个阶段非常可能进入专利诉讼快速增加的技术竞争。

 

标准专利爱与忧

 技术标准的竞争是IT业最激烈的竞争之一，标准专利是覆盖技术标准中的技术的专利。标准专利一般是绕不过的基本专利，控制了标准专利基本等于控制了一个技术领域的发展方向，其它企业如果不能找到新的技术线路进行整体规避就只有用自有专利交叉许可的方式结盟或者寻求授权。拥有标准专利理论上可以为企业带来行业话语权和重大市场利益，但标准专利在实践中却是一个严重的悖论。标准专利过于强大的控制力决定了标准专利一旦被滥用很容易形成阻碍行业发展的强垄断，所以各国立法和司法都非常关注和审慎控制标准专利权的行使。

 

ISO等全球主流标准化组织推荐并在组织内强制实施的FRAND标准，标准专利的授权必须遵循Fair（公平）、Reasonable（合理）与Non-discriminatory terms（无歧视）原则。深圳中院一审并经广东高院在2014年终审维持的华为诉IDC公司专利授权案就直接适用FRAND原则认定IDC向华为索取的许可费率过高，并以判决形式确定IDC在中国的标准必要专利许可费率为不超过0.019%。法院在审理华为诉IDC案件中对标准专利的态度一点不让人意外。最高法院早在2008年的关于季强、刘辉与朝阳兴诺公司复合载体夯扩桩专利侵权纠纷案的答复（[2008]民三他字第4号）中就明确指出“专利权人参与了标准的制定或者经其同意，将专利纳入国家、行业或者地方标准的，视为专利权人许可他人在实施标准的同时实施该专利，他人的有关实施行为不属于专利法第十一条所规定的侵犯专利权的行为。专利权人可以要求实施人支付一定的使用费，但支付的数额应明显低于正常的许可使用费”。尽管标准专利往往不是一个而是一系列专利，但0.019%的许可费标准显然低于权利人的期望值。从这一点来看似乎可以说华为帮助小米降低了对标准专利侵权诉讼的担忧。

 

专利改变互联网思维

 从2010年成立到新近完成按400亿美元估值进行的新融资，小米作为一家硬件企业创造了史无前例的奇迹。雷军版互联网思维的彪炳战绩挑起了互联网行业和传统IT制造业有关发展模式的巨大争议。李善友教授以一篇《华为身处创新者的窘境而浑然不觉》将小米模式作为衡量IT企业发展模式优劣的标准和样板，引发大规模激辩。任正非不点名的回应了两句话，第一句“不学小米”是说给内部听的，第二句“未来5至8年，会爆发一场专利世界大战，华为必须对此有清醒！”是说给小米听的。专利纠纷从遥远的地平线到触手可及，任正非的回应更像是对小米今天遇到专利瓶颈的预言。

 

小米的成功之道和挫折之错都在于互联网思维。互联网思维的实质是利用互联网解决信息不对称的特点打破生产链上下游和不同参与者的区隔，以用户为中心整合了设计、制造、销售和运维的全链条。小米模式充分利用互联网思维在格局上高出传统产业一筹的优势，重度依赖以最短时间、最低成本、最好体验的短平快招式全面切入新产品和新市场。不论是小米抄袭巴慕达空气净化器争议还是雷军放出要复制100家小米的卫星，都是典型的轻骑突进与快速试错。传统制造思维讲求以厚度和力度取胜，互联网思维则讲求以商业模式和最正确的“姿势”取胜。用游戏做比喻，传统企业会循规蹈矩的过关打怪，而互联网企业则会寻找外挂之类的变态战斗力。我在一定程度上同意互联网思维比传统思维有更高维度，互联网企业可能具备对传统企业实施降维攻击的优势。但对智能终端而言技术永远是底层和根本，不论何种商业模式都只能一时而不能永远规避技术竞争。互联网思维的红利也会用尽，再美妙的姿势也不能替代力量和厚度。

 

智能手机制造需要巨额研发投入才能保证技术优势，这一点没有例外。中兴、华为、联想、酷派和三星每年研发费都占营收10%以上，还要不可避免的为高通、爱立信或诺基亚另行支付手机售价约8%-12%的标准专利许可费。购买专利同样需要付出巨大代价。不提北电破产前专利打包卖出的45亿美元天价，国内企业也有很多高价收购技术的案例。TCL率先走向海外收购阿尔卡特包含专利在内的手机业务，联想收购IBM台式电脑和笔记本业务以及摩托手机业务都包含大量专利转让和许可，并在2014年以每项专利平均500万美元的天价耗费1亿美元专门购买Unwired Planet的21项专利。如果说专利是法老诅咒，那么谜底只有一句话，不播种者不收获。除非不用别人的技术，否则不论是在印度向爱立信还是在中国向华为和中兴，小米支付专利授权费都像我们交水电费一样正常。

 

困境的解答

雷军有非常好的预见能力，早在两年前就公开表示专利会成为小米走向海外的最大障碍。专利是无法在短期完成积淀的，即使华为与中兴在着陆移动终端之前就有过极为丰富的通信设备制造经验，也花了5年以上时间才完成技术和制造的平滑转移。小米为治疗青春期的专利烦恼迫切需要争取更多的时间，在强弱对比悬殊情况下除非爆发超级体量的并购否则只能靠中西医结合的综合治理，除了一点一点的斡旋也没有可以换取时间的筹码。

 

小米已经宣布把专利申请KPI骤然跳高到每年3000项，但远水不救近渴，必然要更强烈的推动参股的智谷联动、睿创基金、松果电子等知识产权运营机构大量收购和研发专利，并通过合作、授权、谈判在各大专利巨头间寻找盟友、远交近攻。比较值得一看的是小米如何调整自己的专利思路和在必然要展开的挖人大潮中优化IP人才结构。小米专利总监张亮和知识产权总监徐伟锋清一色是专利背景，智谷创始人之一林鹏同样是专利出身，可见小米对专利是重视的。但对比中华酷联都是由全球副总裁级VP负责知识产权，小米的专利管理人级别还有待提升，这也是对专利重要性的进一步认可。另一个问题是小米的专利负责人基本是政府部门（国知局）、专利运营实体（高智）、律所和短暂的外企、央企经历，并没有太多落地的产业经验。初步查看小米专利申请的结构，基础的通信技术仅有10%，难以支持企业长期发展。联想到雷军在今年人代会提出的三点建议全部是围绕专利转化和运营，似乎小米对专利价值的理解更多是从投资与运营角度而不在于产品制造所需要的技术保护。反观中华酷联，专利管理成功的一个重要原因就是专利管理人多有深厚技术和产业背景，对本企业、本产业和技术发展脉络有透彻的了解。这些企业的专利人才相当部分来源于富士康/鸿海系，有非常好的产业经验、撰写能力和技术积累。小米真要把企业的专利政策落地扎根，观念改变和升级可能也是一个关键。